权利性质说依据的不是宪法的规定，而是按照权利的性质来决定是否承认外国人基本权利主体性。

[30] 参见注[18]，第35页。[46] See Gerald J. Postema,Objectivity Fit for Law, in Brian Leiter (ed.), Objectivity in Law and Morals, Cambridge University Press,2001, pp.99-143. [47] See Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press,2011, pp.82-87. [48] See Thomas M.Scanlon, What We Owe to Each Other, The Belknap Press of Harvard University Press,1998, p.17. [49] See H.L.A. Hart,Commands and Authoritative Reason, in H.L.A. Hart, Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford University Press,1982, pp.253-254. [50] 对此例子的分析，参见王鹏翔：《独立于内容的理由与法律的规范性》，《中研院法学期刊》第11期，第206-211页。

去掉这句话中重复的词good，句子就减缩为The Rule of Law is，陈景辉教授再将之转译为汉语表达法治并不必然是好的命令是一条实践规则，在其发出后，偶然的行动被变成必然的。论及霍菲尔德的权利理论时，劳埃德在《法理学》教科书中这样介绍：他的论文以混沌不清的司法推理为例。请求权的内容方面为命令或禁止，形式上则是权利性的规定。[12] ［英］丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第184、185页。

逻辑演绎重逻辑，强调从普遍到个别。他的学说让我们看到第四种规范模态存在的可能性。需要自由就需要可预测性，进而就需要规则。

司法实践中部分裁判不被社会接受，甚至受到社会舆论的广泛口诛笔伐。五是统筹案结事了目标和社会引领功能。民事审判除了强调意思自治外，更加强调对于弱者的特殊保护，也更加注重诚实信用、实质公平和追求和谐。最后，当我们遇到事实小前提难以确定的时候，对事实问题的定性也会影响到法律解释规则的正确适用。

四是行政审判思维特点。当通过体系解释、目的解释仍不能确定规范含义时，则要考虑其他解释方法，甚至要考虑综合运用几种解释方式。

当出现这些情况时，就需要法官发挥能动作用，进行价值补充。裁判思维是每位法官在审理案件和作出裁判时都必然会遇到的问题，探讨裁判思维就是要探讨其基本规律。没有法律效果，社会效果便难以获得真正保障。社会效果的最大化必须在法律规则范围内实现，不能为了实现某方面的社会效果而突破法律底线。

这就要求裁判有确定性的后果。传统民事审判（大民事背景下准确地说应当是狭义民事审判）处理的是熟人之间的法律关系，如婚姻、家庭、继承、民间借贷等。由于证明标准非常之高，刑事法官越在职业生涯后期，往往对证据的认定越严格，有时甚至到了吹毛求疵的程度。第二，由于商事活动往往是陌生人之间的交易，因此交易安全的重要性不言而喻。

二、裁判思维模式的兼容 一般而言，英美法系法官并不严格区分审判领域，各类案件都可以审理（当然，现在随着案件类型越来越多、越来越复杂，英美法系法官也有相对分工）。目前，最高人民法院各巡回法庭普遍实施随机分案和合议庭随机组成制度，原来在院本部专门从事某一领域审判的法官在巡回法庭则可能要参与乃至主审其他领域案件，此时审判思维的差异性就体现得更为明显。

该学派一定程度上抛开法律规范的形式逻辑，融入法官自己的价值观，根据现实需要并兼顾案件个性、社会公认价值、公共政策等，最终作出裁判结论。此时一定要全面评估案件效果，一定是大前提、小前提、逻辑推理、价值考量中的某一个或某些环节出现了问题。

例如，尽管英国也是判例法国家，但更加注重议会至上，相对比较保守。要高度重视法律规范的正确解释，逐步建立法律规范的解释规则。毋庸置疑，每个法官都有自己的价值倾向和思维先见，诚如同样的液体放在不一样颜色的容器里，其对外呈现的颜色必然会有差异，法官主观上的偏见也会对裁判的形成造成影响。第一，发挥裁判社会引领功能的前提是法律本身存在相应的填补空间，只有当法律有空白、有歧义、有冲突时，即对法律规范有解释弹性时，法官才可发挥能动性，进而作出有创新意义、引领价值的判决。一方面，在多种解释方法并存的情况下，则需要考量哪种解释方法更能保持法律规范的一致性。第二，行政审判涉及对公权力和私权利关系的平衡，对行政机关来说，要遵循法无授权不可为、法定职责必须为的原则。

比如美国最高法院并不是一开始即享有违宪审查权，而是借助一系列著名案件，在相关判决中通过隐晦的策略逐步争取到的。具体而言，对刑事、民商事、行政三大审判，在思维方式上要分别注意以下几方面。

就具体个案而言，如果法律规范本身不健全，硬性下判表面上看是遵守法律规定，实际效果往往会对制度正义产生反作用，此时更宜通过调解处理纠纷，以避免损害制度正义。但对于股东尤其是中小股东而言，一旦作出投资决定后即难以预测公司的未来发展，更无力制约大股东。

必须承认的是，不同审判背景的法官在裁判思维上存在一定差异，有时还比较明显。笔者认为，有效缩短公检法三家在刑事案件处理过程中的思维差距，最好的办法就是让侦查人员更多地旁听庭审，现场感受刑事法官的思维习惯和辩护律师的咄咄逼人。

二是完善法律解释规则。第二，要牢牢把握党和国家工作大局，找准个案裁判服务大局、促进大局的结合点，顺应历史潮流、看清脉搏走向，顺势而为、敢于担当，努力作出引领时代的伟大判决。这主要是出于保护交易安全的需要，对善意无过失的相对人加以保护。再次，要注意选择合适的法律解释方法。

第四，要讲求方式方法，伟大判决的背后都隐藏着高超的智慧，有时甚至需要以退为进。我们过去的惯性思维是保护交易安全，不应该让债权人承担风险，而是让公司（股东）承担。

刑事审判的首要理念即是严格遵循罪刑法定原则，法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。在刑事法官的裁判思维里，几乎没有法官造法、填补法律漏洞的表现。

相应的，外观主义、形式主义在商事审判中适用较多。第三，刑事审判还需要适用最严格的证明标准和证据规则，对案件事实的认定必须达到排除一切合理怀疑的程度。

在这种观念的引领下，只要交易符合形式要件，即可依法认定。另一方面，行政审判要充分尊重行政机关的行政权，特别是要尊重行政机关基于自身业务优势所作出的裁量性判断，不宜以司法裁量直接取代行政主体的自由裁量。新时代的人民法官一定不能将裁判思维仅仅局限于个案纠纷的解决，局限于案结事了，而应该有更强烈的社会担当，努力通过个案裁判实现社会引领功能，推动完善社会管理制度。但深入思考会发现，这种保护交易安全的价值倾向并非无懈可击。

首先，就行政审判而言，目前对行政行为的合法性审查仍然是整个行政审判的重心，因此行政法官的首要思维方式就是合法性思维。当然这些规则也有例外情形，一定情况下要引入适当的价值判断和利益衡量。

只有知道自己的行为会产生什么样的后果，才能理性地选择自己的行为。由此也引发出对大前提、小前提确定规则的需要，即在形式主义和现实主义之间建立相对普世的思维规则。

为什么要法治？ 从根本上说是因为我们需要自由。同时，举重以明轻，举轻以明重也是实现填补规则公平合理的重要保障，这在《唐律疏议》中有明确体现。